【转载】
今日，博主与著名媒介法专家魏永征教授联合具名，致函国务院，要求撤销工信部推广“绿坝”软件的通知。同时，致函国家反垄断委员会，要求对工信部的行为予以制止。
下面是我们的建议书——
撤销工信部软[2009]226号文件
建 议 书
国务院负责同志：
我们分别是关心国家法治建设，关注并致力于促进国家机关依法行政的中华人民共和国公民魏永征（香港树仁大学教授）、周泽（中国青年政治学院副教授、北京问天律师事务所律师）。
我们发现，工业与信息化部6月9日发布的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》（工信部软[2009]226号），违反《反垄断法》等法律，且根本缺乏科学性与合理性,特建议国务院予以撤销。
一、关于工业和信息化部推广“绿坝-花季护航”软件的事实
6月9日，工业和信息化部以工信部软[2009]226号文件发布了落款日期为2009年5月19日的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》，明确要求，在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本；进口计算机在国内销售前应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本。通知对安装软件的时限也作了要求：计算机生产及销售企业应于2009年6月底完成“绿坝-花季护航”软件预装测试等相关工作，2009年7月1日后出厂和销售的计算机应预装“绿坝-花季护航”软件。通知还要求“绿坝-花季护航”软件提供者应采取积极措施，支持计算机生产企业开展预装相关工作；计算机生产者和 “绿坝-花季护航”软件提供者在2009年内应按月向工业和信息化部软件服务业司报送上月计算机销售数量、过滤软件预装数量及工作建议，自2010年起于每年2月底之前上报上一年度数据。
据工业和信息化部的通知称，工业和信息化部、中央文明办、财政部按《政府采购法》有关要求，使用中央财政资金买断“绿坝-花季护航”绿色上网过滤软件（以下简称“‘绿坝-花季护航’软件”）产品一年使用权及相关服务，供全社会免费使用，目的是为构建绿色、健康、和谐的网络环境，避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害。
二、工业和信息化部推广“绿坝-花季护航”软件的行为性质
工业和信息化部要求计算机销售前预装“绿坝-花季护航”软件的行为，是严重违法的，也缺乏科学性和合理性，应该予以撤销。
首先，工业和信息化部的行为是违法的。
1、工业和信息化部的行为，系变相限定他人购买其指定的经营者的商品，违反了《反不正当竞争法》的规定。
《反不正当竞争法》第七条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动”。
工业与信息化部发布通知要求计算机厂家在计算机出厂前预装由郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司提供的“绿坝-花季护航”软件，虽然无需计算机厂家支付软件使用费，但因软件使用费系由国家支付，而且只能使用一年（“通知”不提一年之后继续使用,用户是否还得交钱），实际上是变相限定他人购买其指定经营者的商品。这明显违背了《反不正当竞争法》第七条的规定。
2、工业和信息化部的行为系滥用行政权力，排除和限制竞争，违反了《反垄断法》的规定。
《反垄断法》第八条规定、第三十二条、第三十七条分别规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”；“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”；“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。
过滤不良信息的软件，是一类产品。同类产品的不同生产商之间无疑存在竞争关系。开发、生产与“绿坝-花季护航”软件类似的软件产品的企业之间，相互享有公平竞争的权利。
据媒体报道，目前市场上大多数家用电脑，不分品牌、型号几乎都预装了与工业与信息化部推广的“绿坝-花季护航”软件功能类似的软件，只不过名称和界面不同。目前金山等安全软件都可以提供类似功能，甚至微软vista系统也预置了相关功能。
工业与信息化部要求计算机预装“绿坝-花季护航”软件的行为，实际上是限制和排除其他同类软件经营者与“绿坝-花季护航”软件经营者的竞争。这明显违背《反垄断法》第八条、第三十二条、第三十七条的规定。
3，工业与信息化部的行为，违反了《产品质量法》的规定。
计算机作为一类产品，对其产品质量，国家有着具体的标准。在计算机产品质量标准中，并无安装“绿坝-花季护航”软件的规定。工业与信息化部要求计算机预装 “绿坝-花季护航”软件的行为，实际上是在计算机质量国家标准之外，另行提出了新的标准，对生产者强加了《产品质量法》之外的产品责任和义务，是没有法律依据的，是一种违法行为。
4、工业与信息化部的行为，违背了《消费者权益保护法》的规定。
《消费者权益保护法》第九条规定，“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”，“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”，“消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选”。
“绿坝-花季护航”软件作为商品，是否使用，消费者有选择的权利。工业与信息化部要求计算机预装“绿坝-花季护航”软件的行为，实际上剥夺了消费者（包括直接的消费者计算机厂家及间接的消费者计算机用户）对类似软件商品的选择权，违背了《消费者权益保护法》第九条的规定。
5、工业与信息化部的行为，违背了《民法通则》和《合同法》的原则。 《民法通则》第三条、第四条分别规定，“当事人在民事活动中的地位平等”；“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《合同法》第三条、第四条分别规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。
“绿坝-花季护航”软件的提供者与计算机厂家及电脑用户之间，完全是平等的民事主体。彼此之间有交易的自由，相互缔结合同应遵循平等、自愿的原则。工业和信息化部要求在计算机厂家计算机出厂前预装由郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司提供的“绿坝-花季护航”，实际上是工业与信息化部强行为计算机厂家与“绿坝-花季护航”软件提供者设定权利义务，违背了订立合同的自愿原则。同时，也使作为合同当事人的“绿坝-花季护航”软件提供者与计算机厂家之间，处于完全不平等的地位。这显然违背了《民法通则》和《合同法》的规定。 作为“绿坝-花季护航”软件提供者的金惠公司总经理张晨民接受媒体采访时说：“电脑厂商必须提供这一软件，但用户完全可以随意卸载。”在此，我们看到，软件提供者俨然已经把自己当成计算机厂商的“领导”，而对计算机厂商发号施令了。这正是《民法通则》与《合同法》基本原则被工业与信息化部破坏的结果！ 其次，工业与信息化部的行为，违背了《联合国人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》的规定，造成了不良国际影响。 《联合国人权宣言》第十九条规定，“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。 《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定，“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”。对该权利的限制“只应由法律规定”并为“尊重他人的权利或名誉”以及“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”所必需。 我国业已在《宪法》中规定“国家尊重和保障人权”。最近又在《国家人权行动计划》中鲜明提出保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权，体现了对上述国际原则的认同。 工业与信息化部的行为，实际效果是限制电脑用户通过互联网络获取某些信息，但这个通知显然不属《立法法》规定范围之内的有效法律文件，无权作此等限制。而且名为保护青少年，实际上对所有计算机用户都予以限制，显然大大超出了为“尊重他人的权利或名誉”以及“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”所“ 必需”的范围。 工业与信息化部的行为，已经受到了国际舆论的批评，值得重视。 再次，工业与信息化部的行为缺乏科学性与合理性。 工业与信息化部发布通知宣称，要求计算机厂家在计算机出厂前预装“绿坝-花季护航”软件，目的是“避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害”。然而，对什么信息是“不良信息”，具体包括哪些内容，目前法律均无明确界定，相应软件的推广使用是否会将计算机用户真正需要的非“不良消息”一并过滤掉，令人忧虑。而且，“避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害”只需要在青少年使用或可能使用的电脑上安装就可以了，完全没有必要对所有计算机上安装“过滤不良信息” 的软件。需知，青少年都是有监护人的，没有监护人会不对青少年负责任，有可以过滤“不良信息”的软件而不考虑使用！
据媒体报道，一些杀毒软件也有工业与信息化部推广的“绿坝—花季护航”软件类似功能。其中目前国内杀毒软件市场上前两名金山毒霸和瑞星杀毒软件都在其个人防火墙软件中内置了“家长保护”的操作模块除杀毒软件之外，类似天网等防火墙软件也提供类似功能。与绿坝提供类似保护功能的第三方软件从2007年已开始在互联网上出现，通过各软件下载平台均能下载到以共享或免费形式出现的类似软件。比较知名的有网络爸爸、紫电无忧家长等。上述软件的功能与“绿坝”和法国的“家长监督器”大同小异。记者在测试时发现，如果使用者具备一定程度的电脑常识，很容易通过类似更换用户名登录等简单方式绕过屏蔽。除上述共享或免费软件之外，来自国内外三大PC厂商联想、戴尔和惠普相关负责人表示，在自有品牌的家用电脑中，之前也有大部分预装了类似功能的软件。
如果有关计算机厂商生产的计算机已经安装了其他功能与“绿坝-花季护航”软件类似的软件，难道还得要求这些厂家删除原来的软件，重新安装“绿坝-花季护航 ”软件吗？为什么不允许厂家选择自认为功能更好的软件进行安装并提供给消费？难道仅仅因为工业与信息化部与“绿坝-花季护航”软件提供者之间存在政府采购协议吗？如果这样，岂不成了纯粹推广“绿坝-花季护航”软件以维护该软件经营者的商业利益？
与“绿坝-花季护航”软件生产商之一的金惠公司总经理张晨民关于“电脑厂商必须提供这一软件，但用户完全可以随意卸载”的说法相似，工业和信息化部软件服务业司副司长陈英接受记者采访时也表示，“这款软件可以选择是否安装，可以自由关闭，可以卸载”，既然用户可以随时卸载，还可自由关闭，那为什么不根据最终用户的需要来确定是否安装，而要由政府买单而强制计算机厂家全面预装呢？如果每一台电脑上都安装上“绿坝-花季护航”软件，然后却一一被最终用户卸载了，或者大量地被卸载了，或者每个最终用户都关闭不用，那岂不意味着国家购买软件使用权的大量资金用来打水漂了？用国家大量的资金来打水漂，工业与信息化部的行为岂不是作践纳税人？！
特别需要指出的是，工业与信息化部发通知要求计算机厂家对计算机预装“绿坝-花季护航”软件，实际上充当了软件提供者的促销人员。软件商抢先把“通知”扫描件贴上其商业网页的行为，就完全表明这一政府行为的效果。这显然严重违背了一个政府机关的职责。
“绿坝-花季护航”软件虽然是由计算机厂家免费安装，但免费使用的期限是一年，至于一年后是否继续收费，金惠公司总经理张晨民接受采访时称：“目前还不清楚，需要等待相关部门进一步的意向。”一年后如果继续收费，将由谁来交费呢？无论是由国家继续买单还是由消费者自己买单，软件提供者都是坐地收银，而且使后来者更无法与之竞争，终而形成垄断！虽然，工业和信息化部软件服务业司副司长陈英已经通过媒体表示，工信部正计划以后每年都以政府采购的方式购买绿色上网软件，凡是技术先进、过滤不良网站效果好的软件都可以参与竞争，但是，在“绿坝-花季护航”软件已经先行一年在所有计算机中装载，“绿坝”已经变成“绿霸”的情况下，其他软件要与之竞争并确保得以使用，几乎是不可能的事！
鉴于上述情由，我们建议国务院，根据宪法和《立法法》的有关规定，撤销工业与信息化部《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》（工信部软[2009]226号）。
特此建议。
中华人民共和国公民：
魏永征（香港树仁大学教授）
中华人民共和国公民
周 泽（中国青年政治学院副教授、北京问天律师事务所律师） | 
|小黑屋|手机版|Archiver|Nw壬天堂世界
( 京ICP备05022083号-1 京公网安备11010202001397号 )
发表于 2009-6-13 14:18:18
提升卡
变色卡
显身卡
楼主
